Ética na Advocacia Pública

Guilherme José Purvin de Figueiredo  [1] [2]

A distinção entre a Ética e o Direito sempre foi objeto de preocupações ao longo da história da Filosofia.

Aristóteles[3] afirmava que os legisladores tornam bons os cidadãos por meio de hábitos que lhes incutem. Esse é o propósito de todo legislador, e quem não logra tal desiderato falha no desempenho da sua missão. Nisso, precisamente, reside a diferença entre as boas e as más constituições.

Bentham[4], por seu turno, definia a Ética, em sentido amplo, como a arte de dirigir as ações do homem para a produção da maior quantidade possível de felicidade em benefício daqueles cujos interesses estão em jogo (1979:63). Em seu entender, a arte da legislação ensina como uma coletividade de pessoas, que integram uma comunidade, pode dispor-se a empreender o caminho que, no seu conjunto, conduz com maior eficácia à felicidade da comunidade inteira, e isto através de motivos a serem aplicados pelo legislador.

O vocábulo “ética” comporta diferentes acepções. Ouvimos, por exemplo, falar sobre Ética Médica, sobre Ética Jornalística. O advogado público, por ser antes de tudo um advogado, deve obediência a um Código de Ética. A lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, determina em seu artigo 33 que o advogado está obrigado a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina. Nosso Código de Ética, portanto, é Direito Positivo, um rol de preceitos que impõem uma conduta a ser seguida, e não Ética em sentido estrito. E não é sobre isso, ou apenas sobre isso que pensamos, quando nos propomos a refletir sobre Ética na Advocacia Pública.

Num primeiro momento, pensamos no dever que tem o Advogado Público de aplicar os preceitos legais que têm por escopo, nas palavras de Bentham, conduzir com maior eficácia à felicidade da comunidade inteira. Os princípios de Ética estão sendo respeitados no momento em que o Advogado Público aplica o seu conhecimento científico na defesa do patrimônio público e da população carente. Age de forma consentânea com princípios éticos o procurador que promove a defesa do erário numa ação de execução fiscal. Nenhuma contradição haverá se, intimamente, acreditar que a carga fiscal, distribuída de maneira uniforme, desconsidera desigualdades econômicas. Sob esta perspectiva, o procurador poderá entender que o tributo é injusto, mas não que é imoral. O exemplo é proposto por Herbert Hart[5], para quem, aqui, estaríamos tratando de conceito de Justiça, e a Justiça é um segmento distinto da Moral. Não será ético, porém, promover uma execução fiscal quando visível a nulidade do título que lhe alicerça; por exemplo, quando tiver nos autos a confirmação de que a inscrição da dívida decorreu de erro na aposição do código de recolhimento.

A angústia do Advogado Público sobressai na defesa do Estado em matéria de responsabilidade civil. O procurador que defende o Estado em juízo não está abonando a prática de um ilícito penal por parte do agente público. Compete-lhe, porém, discutir até o final a exata medida para a recomposição do prejuízo provocado pela Administração. Esta situação também não é desconhecida do Defensor Público da área criminal. O Advogado Público, em sua atuação judicial, deve ser enérgico e intransigente defensor de suas atitudes. Este comportamento é absolutamente ético pois decorre de uma contingência da própria defesa[6]. Diante do clamor dos meios de comunicação, muitas vezes sua luta em defesa do bem comum terá um conteúdo dramático, pois poderá ser confundida com a defesa do próprio ato ilícito. Não pode, porém, o operador do Direito se deixar intimidar por campanhas que têm por finalidade tomar letra morta a Constituição da República.

O advogado, ao aceitar a defesa do Estado e da Sociedade no momento solene de sua posse no cargo público, passa a ter por lei a lealdade para com o seu cliente. Se o defensor permanecesse cético e vacilante depois de haver aceito a defesa, afirma Couture, deixaria de ser um defensor. Por isso, a luta judiciária é uma luta de afirmação e não de vacilações[7]. As dúvidas devem ocorrer antes, não depois de se haver aceito a causa.

O que se espera do Advogado Público é a sua absoluta independência na elaboração de pareceres; uma atuação eficaz no campo da ação civil pública em defesa do meio ambiente e do consumidor; a luta pela fixação da justa indenização e concomitante denunciação da lide do responsável pela lesão ao erário.

Mas isto ainda não é ainda o bastante.

Diz o § 1 º do art. 3º da Lei nº 8.906/94 que o Advogado Público sujeita-se à referida lei mas, também, ao regime próprio a que se subordine. O Advogado Público é, pois, um servidor público e, como tal, deve estrita obediência aos princípios insculpidos no art. 37 da Carta da República, dentre os quais destaca-se o princípio da moralidade. Definir o significado de princípio da moralidade é tarefa árdua porque, como adverte Odete Medauar, talvez seja impossível enquadrar em um ou dois vocábulos a ampla gama de condutas e práticas desvirtuadoras das verdadeiras finalidades da Administração Pública[8]. A Constituição Federal indica diversos instrumentos hábeis a fiscalizar a moralidade administrativa, dentre os quais a ação popular. E, sob este aspecto, o primeiro fiscal do Advogado Público não é a corregedoria de sua instituição, nem eventual corregedoria da Administração Pública, nem ainda a OAB, mas a própria sociedade.

Para Kelsen[9], o Direito distingue-se essencialmente da Moral ao ser concebido como uma ordem de coação, isto é como uma ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana ligando à conduta oposta um ato de coerção socialmente organizado, enquanto a Moral é uma ordem social que não estatui quaisquer sanções desse tipo. Ora, se os exemplos apresentados nada mais são do que a concretização dos princípios da legalidade e da moralidade, estaríamos aqui falando de Etica ou pura e simplesmente do cumprimento de determinações legais? Afinal, teria o Advogado Público a possibilidade de optar por outra linha de conduta que não aquela aqui descrita?

Para quem detém momentaneamente o poder político, as fronteiras entre a moralidade e a imoralidade administrativa muitas vezes se mostram diáfanas. É certo que, como lembra Celso Ribeiro Bastos em alguns casos a imoralidade é manifesta, quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda ou mordomia, quando a população precisa de assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação, isso sem falar no mínimo indispensável à existência digna [10]. O funcionamento interno da Administração constitui-se numa série de atos onde normalmente são observadas todas as formalidades procedimentais. Entretanto, uma nomeação a título de confiança para preenchimento de um cargo será imoral e ilegal quando sua ocupação deva se dar por profissional concursado. O mesmo ocorrerá na consignação de elogios despropositados a subordinados apaniguados com o poder para fins de promoção por merecimento; ou nas transferências de servidores para outros setores em decorrência de sua legítima recusa em aderir a determinado plano administrativo; ou, ainda, nas autorizações para afastamento sem prejuízo dos vencimentos com a finalidade de realização de atividades alheias ao serviço prestado.

A questão torna-se mais complexa ainda quando adentramos na zona de discricionariedade administrativa e política. Pensemos na hipótese de uma omissão: o retardo proposital na realização de um concurso público pode ter por finalidade provocar um colapso na qualidade dos serviços prestados à população e, com isto, proporcionar um ambiente favorável à condução de uma política de privatização.

Não tenhamos dúvida de que esses inúmeros atos e omissões são aqueles que mais comprometem a eficiência no serviço público. A comprovação da imoralidade administrativa será resultado de um exame da obediência a diversos critérios, dentre os quais destacam-se os de transparência, impessoal idade e isonomia. Lamentavelmente, como observa Dalmo Dallari, existe uma convicção tradicional e generalizada de que não precisam ser obedecidas nem devem ser aplicadas com muito rigor, convicção presente inclusive entre autoridades públicas, e este desapreço à legalidade acaba sendo chancelado por tribunais superiores que freqüentemente demonstram excessiva condescendência com inconstitucionalidades e ilegalidades praticadas por chefes do Executivo [11].

No plano da Advocacia Pública, a nomeação do Procurador Geral precedida de eleição pelos integrantes da carreira para cumprimento de mandato a termo (objeto da Emenda Constitucional nº 9/96, do Deputado José Eduardo Ferreira Netto – DOE/SP de 29/6/96) constitui um importante passo para que a Ética na Advocacia Pública não venha a ser maculada por pressões colidentes com os seus princípios. Não é, porém, a panacéia geral. É preciso, ainda, lutar pela garantia da inamovibilidade do Advogado Público – seja ele da Administração direta ou indireta, seja ele um Defensor Público – a fim de que possamos agir sem receio de represálias na condução da defesa judicial dos interesses primários da Administração, inclusive, se necessário, com a denunciação da lide dos agentes políticos responsáveis pela lesão patrimonial dos Cofres Públicos ou, nas ações populares, com total isenção e independência na escolha do polo processual. Uma ação que não se limite a responsabilizar agentes de administrações pretéritas.

Hoje, diante de tantos abusos e impunidades, muitos já se tornaram céticos com os rumos da condução dada à política em nosso país. Todavia, quedar inerte significa avalizar este triste quadro. Kant criticava os “políticos” que não têm confiança na virtude e na força da motivação moral, e que vivem repetindo que “o mundo foi sempre assim como o vemos hoje”. Com essa atitude, tais “políticos” faziam com que o objeto de sua previsão – ou seja, a imobilidade e a monótona repetitividade da história – se realizasse efetivamente. Desse modo, retardavam propositalmente os meios que poderiam assegurar o progresso para o melhor [12].

E inegável que toda afirmação acerca da Ética tem um conteúdo axiológico, a partir do momento em que são estabelecidos conceitos acerca do que é bom e do que é mau, do que conduz à felicidade de nossa sociedade. Isto não é negado, já que estamos discutindo questões relativas ao ramo do conhecimento que estuda a conduta humana, estabelecendo os conceitos do bem e do mal, em uma determinada sociedade (a brasileira), num momento histórico (este final de milênio). Sob esta perspectiva, certo é que dispomos hoje de um sistema constitucional e de um arcabouço legal que nos permitem, em tese, lutar, em nossa atuação profissional diária, na defesa da moralidade administrativa e, dentro de tal perspectiva, por uma sociedade mais justa.

[1] Artigo originalmente publicado na Revista Advocacia Pública n. 4 – Janeiro/1997, págs. 7/8.

[2] Procurador do Estado/SP.

[3] Aristóteles. Etica a Nicômaco. São Paulo, Abril Cultural, 1979. Pág. 67.

[4]  Benthan, Jeremy. Uma Introdução aos Princípios da Moral e da Legislação. São Paulo, Abril Cultural, 1979. Pág.68.

[5] Hart, Herbert. O Conceito de Direito. Lisboa, Calouste Gulbenkian, 1986. Pág. 171.

[6] Couture, Eduardo. Os Mandamentos do Advogado. Porto Alegre, Fabris, 1987.

[7] Couture, Eduardo. Cit.

[8] Medauar, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1996. Pág.142.

[9] Kelsen, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo, Martins Fontes, 1991.

[10]  Bastos, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. São Paulo, Saraiva, 1994. Pág. 38.

[11] Dallari, Dalmo de Abreu. O Poder dos Juízes. São Paulo, Saraiva, 1996. Pág.3.

[12] Bobbio, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro, Campus, 1992. Pág.64.